por Karin Grau-Kuntz
No centro do direito de patente está a invenção.
Invenção é conhecimento novo ou, na ótica do sistema de patente, solução técnica para um problema técnico proposto que satisfaz os pressupostos legias de proteção (novidade, atividade inventiva e aplicação industrial).
O conceito de conhecimento, por sua vez, pressupõe a informação, caracterizada, para os fins do presente artigo, como conjunto organizado de símbolos inteligíveis (dados), capazes de aderirem ao patrimônio intelectual de seu(s) receptor(es).
A informação – a matéria-prima da invenção – é ubíqua, podendo estar presente em diversos lugares ao mesmo tempo, de modo que é praticamente impossível impedir sua internalização por um indivíduo que porventura venha a ter contato com ela. A impossibilidade de impedir a internalização da informação pelo receptor que venha a ter contato com ela é atributo de um princípio denominado de “princípio da não-exclusão”.
Sob uma perspectiva econômica a informação é, ainda, determinada como “não-rival”, de forma que, uma vez produzida e divulgada, ela beneficia todos aqueles que a internalizam, independentemente da participação de cada um deles no rateio dos custos de sua produção.
A informação, ademais, não perece ou se desgasta pelo uso (quando muito ela poderá estar desatualizada), de modo que é, também, caracterizada como infinitamente reproduzível.
Tendo em conta a ubiquidade da informação e sua caracterização como i) não-exclusiva, ii) não-rival e iii) infinitamente reproduzível, os economistas a qualificam como um bem público, i.e., como algo que tem um valor de uso ou uma utilidade – portanto um bem – não dotado de valor de troca – portanto público.
Assimiladas as características da informação e sua qualificação como um bem público é possível compreender a relação natural entre o receptor e a informação ou, em uma linha mais elaborada, a relação natural entre receptor e o conhecimento novo (invenção): sendo a informação naturalmente acessível a todos (ubiquidade, não-exclusão, não-rivalidade, infinitamente reproduzível) a relação entre receptor e informação é marcada pela liberdade.
Nessa linha assim escreveu o Prof. Ascensão:
Mas se a liberdade é o princípio geral, a criação de exclusivos é exceção a essa liberdade[1]
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A relação entre informação e conhecimento pressupõe, para além de sua internalização pelo receptor, sua contextualização, o que ocorre pela correlação e/ou por sua recombinação com outras informações já anteriormente internalizadas. O processo de contextualização de informações (processo de conhecimento) não se desenvolve, dessa forma, no vácuo, no nada, mas antes pressupõe uma cascata de informações anteriores já contextualizadas.
Aplicando o afirmado ao contexto do sistema de patente, o inventor, lançando mão de informações anteriormente contextualizadas, buscará, no âmbito de variedades de possibilidades combinatórias, uma solução técnica para um problema técnico proposto, de modo que invenção faz sempre pressupor conhecimentos anteriores (e o mesmo vale em relação às obras intelectuais, objeto do direito de autor – sobre o assunto veja aqui). Uma ilustração clássica deste processo de desenvolvimento de conhecimentos novos (de invenções) a partir de informações anteriormente contextualizadas é fornecida pela história do rádio (vide aqui em inglês ou aqui em espanhol).
Compreendida a impossibilidade de desenvolvimento de conhecimentos novos (invenções) do nada, é correto afirmar que, quanto maior a produção de informações e, ainda, quanto maiores as habilidades de contextualização e aplicação prática das informações por seus receptores, maiores serão as chances de produção de conhecimento novo (invenção), de incremento de conhecimento anterior (inovação) ou, de forma geral, de desenvolvimento tecnológico e econômico. Evidententemente, esse processo criativo depende da possibilidade de acesso e utilização de informações já produzidas.
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Assimiladas a caracterização da informação como bem público, a livre (e natural) relação entre receptor e informação (i.e., liberdade de utilização da informação) e a importância dessa liberdade para o desenvolvimento de conhecimento novo e para o fomento do processo invador, que culmina com o avanço tecnológico e econômico, é necessário questionar a razão que levou o legislador a interferir neste fluxo natural, garantindo ao inventor um privilégio temporário em relação à sua invenção.
Para justificar a intervenção do legislador no fluxo natural da informação recorre-se à motivação econômica do inventor. Afirma-se, então, que, implicando o processo de combinação/recombinação de variáveis (processo inventivo) em investimento de tempo e dinheiro e tendo em conta as características da informação anteriormente apontadas (ubiquidade, capacidade infinita de reprodução, não-exclusividade e não-rivalidade), os inventores não estariam dispostos a revelar suas invenções ou, de forma mais radical, nem mesmo se lançariam na empreitada de desenvolvimento de novas invenções, se não pudessem contar com uma chance de amortização de investimentos e, ainda, com uma margem de retorno positivo (lucro).
Esta noção de inventor – um indivíduo motivado pela maximização de suas vantagens individuais – coincide com a do modelo de homo economicus, de forma que outros fatores que não os econômicos, que poderiam motivar o inventor a se debruçar no processo inventivo, não são considerados.
Com a garantia de um privilégio que toma corpo na forma de um direito de exploração econômica exclusiva do invento o legislador, interferindo no fluxo natural da informação, a rareia artificialmente, transformando-a em um bem dotado de valor de troca. Evidentemente, a exclusão de todos que não o inventor da utilização econômica do conhecimento novo não ocorre como a exclusão de um bem rival, um lápis, por exemplo, pois que o conhecimento novo não é apropriável como o é o lápis.
Isto em mente compreende-se porque o inventor que correlaciona e/ou recombina informações anteriores contextualizadas, produzindo conhecimento novo (invenção), não será “dono” da informação; o único poder que terá em relação ao novo conhecimento toma forma na possibilidade de controlar sua divulgação, mantendo-o, por exemplo, em segredo.[2]
Também a garantia de um direito exclusivo não faz do inventor “dono” do conhecimento novo (invenção). O poder que a lei lhe assegura é o de mero controle, por um tempo limitado, de sua utilização econômica não autorizada. Nota-se, ademais, que a garantia do direito exclusivo faz presuposta a divulgação do conhecimento novo.
Em ambos os casos o conhecimento novo permanece, em razão de sua natureza, inapropriável.
Isto posto resta clara a razão de se dizer que o legislador, ao garantir um direito exclusivo aos inventores, intervém em uma liberdade coletiva, i.e., na liberdade relacionada à impossibilidade de apropriação do conhecimento novo (invenção).
Neste passo acena-se com a impropriedade terminológica do “domínio público”, expressão utilizada ora para indicar o momento em que o inventor deixa de controlar a divulgação da informação, fazendo-a pública e ora para assinalar o término do direito exclusivo garantido ao inventor, como se a invenção deixasse o “domínio” do inventor para passar ao “domínio” geral. Não sendo o conhecimento novo (a invenção) apropriável, não se há de falar em domínio. Pelo contrário, o estado do conhecimento novo (da invenção) durante todo o processo abarcado pelo sistema de patente é o de liberdade coletiva.
Em síntese, apesar da terminologia “domínio público” seduzir a compreender a relação entre inventor e invenção e, expirado o prazo de proteção, entre coletividade e invenção como de “domínio”, efetivamente o sistema de patentes não garante qualquer direito sobre a invenção, mas antes apenas direitos vinculados à invenção.
[1] ASCENSÃO, José de Oliveira, A pretensa Propriedade Intelectual, in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 20, Julho de 2007, pág. 243
[2] A depender do caso, conservar o invento em segredo é arriscado ou até mesmo impossível, vide sobre a questão BORGES BARBOSA, Tratado, pág. 1100.
Karin Grau-Kuntz é doutora e mestre em Direito pela Ludwig-Maximillians-Universität (LMU), Munique, Alemanha.
Foto: Wikipedia. By Camille Tissot – « Postes, télégraphes et téléphones (France) » Scanné par F1jmm, Public Domain, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=6966061
ISSN 2509-5692
