O Poder Legiferante ‘Agridoce’: Uma Provocação sobre Dois Projetos de Lei atinentes à Propriedade Industrial

por Pedro Marcos Nunes Barbosa

Na última década a produção legislativa pertinente à propriedade industrial pode ser tida como inexistente. Tal não significa um malefício por si só, pois (a) nem toda vicissitude é boa, e (b) muitas modificações são sugeridas em detrimento do já complexo ordenamento jurídico vigente.

Mesmo nesta escassez de novas fontes formais do direito positivo, continuam a pulular projetos de Lei com esboços sobre a alteração arquitetônica-regulatória da seara dos “direitos intelectuais”. Neste contexto, recentemente ganharam os holofotes da mídia especializada e dos profissionais do setor: (i) o PLS 62/2017 e (ii) o ressuscitado PLS 11/2001 (advindo, originalmente do PLC 333/99).

I– PL sobre a Autonomia Econômica do INPI

No dia 21.03.2017, o Exmo. Sr. Dr. Senador da República José Agripino Maia (DEM), apresentou Projeto de Lei (62/2017) que visa à transformação da Lei constitutiva da Autarquia Federal INPI (o Instituto Nacional da Propriedade Industrial) 5.648/1970. Neste sentido, tal PL, ora sob a relatoria do Senador da República Sr. Dr. Cristovam Buarque (PPS), merece uma singela apreciação.

A minuta legislativa tem como núcleo duro o seguinte tipo:

Art. 4º-A Os recursos oriundos de serviços realizados pelo INPI serão aplicados obrigatoriamente no próprio Instituto. § 1º Aplica-se igualmente o disposto no caput a recursos captados pelo INPI no desempenho de suas atividades de que trata o art. 2º, seja mediante convênios ou contratos com entidades públicas ou privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais. § 2º Os recursos de que trata o caput não serão objeto de repasse ao Tesouro Nacional quando da apuração do balanço patrimonial e do resultado econômico, no encerramento de cada exercício financeiro.”

Deste modo, conglobantemente se apura que o geist legislatoris é de ampliar o grau de autonomia da Autarquia Federal, de modo a realizar relativa equivalência às chamadas Agências Reguladoras (que gozam de estabilidade de comando e de maior controle sobre suas finanças), ao menos no tocante ao aspecto orçamentário.

Não se ignora que a carga de demanda dos serviços públicos prestados pelo INPI, num fenômeno que se repete internacionalmente[1] perante os “Escritórios de Patente”, cresce anualmente.

Noutros termos, se a procura pelo INPI tinha sido, num determinado ano, de “X” Pedidos de Patentes (de Invenção), “Y” Pedidos de Registro de Marca, “Z” Pedidos de Desenhos Industriais, “W” Pedidos de Registro de Software, “U” Pedidos de Indicações Geográficas; no ano subsequente tais quantidades estão, paulatinamente, crescendo.

De outra monta, defasado em termos de pessoal, de estrutura cibernética, e de capital, ainda que as retribuições e taxas fossem equivalentemente acrescidas (mais pedidos = mais dinheiros), nenhum benefício direto acaba sendo destinado à Autarquia (e aos administrados) visto que a receita ingressa diretamente ao Tesouro[2].

Levando em conta um cenário complexo do aumento da conscientização da cultura da Propriedade Intelectual, a hipertrofia de depósitos de estrangeiros e nacionais, ano após ano, e sequer conseguindo dar conta dos pedidos vetustos que lá já tramitavam, a consequência é nefasta.

Desde os periódicos da comunicação regular, a Doutrina, e os Julgados dos Tribunais Regionais Federais[3] têm dado conta do fenômeno cognominado de “backlog”. Tal conteúdo anglófono significa, simplesmente, acumulo de processos administrativos pendentes de julgamento. Deste modo, se há – verbi gratia – 100 pedidos de registro por ano, mas a Autarquia só consegue examinar 60, acumula-se o sobressalente para as atividades do ano seguinte. Se se mantivesse a produção originária, bem como idêntica demanda, após o final do segundo ano ter-se-ia o total de 120 processos administrativos concluídos, e de 80 a examinar para o ano vindouro.

Patentes: Backlog na Primeira Instância Administrativa: relatório do próprio INPI de setembro de 2016 (INPI, Relatório CNI/MEI, 30/09/2016)

Ainda que nos últimos anos o INPI tenha aumentado a sua produtividade[4] – comparativamente ao que havia há alguns anos atrás -, tal não é suficiente para ultrapassar a linha da demanda de novos pedidos para a realização do serviço público. Frise-se que mesmo este avanço na produtividade se deu em virtude do brio de seus bons funcionários, a seriedade da procuradoria federal vinculada e de sua séria Administração. Entretanto, nada disto teve como causa uma sensibilização e auxílio do mais alto escalão do Executivo Federal.

Por isso, diante do quadro geral de backlog, o resultado é a ineficiência, a insegurança, a violação da razoável duração do processo, enfim, em muitos casos o gran finale do processo administrativo advém quando já até houve a obsolescência de uma tecnologia que, anos atrás, era de fato disruptiva.

O cerne deste esboço legal (PL 62/2017) é, portanto, a “independência” orçamentária do INPI visando mitigar tal bola de neve nos atrasos. Ou seja, ao invés do aumento de demanda engendrar mais recursos ao Tesouro, o próprio administrado acabaria sendo beneficiado com a correspectiva melhora da qualidade dos serviços públicos através da expansão da capacidade de investimento.

A partir do momento em que se segrega a possibilidade da União dispersar as receitas oriundas pelo e para o INPI, obrigando o dispêndio de receitas na própria Autarquia, menores são as chances de não se ter um Corpo Técnico, uma Estrutura, e uma logística de trabalho (quantitativa e qualitativamente) compatíveis com uma seara tão estratégica.

Sabe-se que a Propriedade Intelectual é tratada como cerne estratégico dos países com economias mais desenvolvidas, pois cuida de tutela sobre bens de produção que possibilitam o desenvolvimento tecnológico, a soberania nacional, e a independência de técnicas estrangeiras.

O Projeto de Lei, de certa maneira, é até mais tímido do que a juridicidade constitucional permitira, pois desde a Lei 9.279/96, em seu art. 239, até mesmo o Poder Executivo estava autorizado a dar mais do que a pura autonomia econômico-financeira à Autarquia (ou seja, a independência administrativa seria possível):

Art. 239. Fica o Poder Executivo autorizado a promover as necessárias transformações no INPI, para assegurar à Autarquia autonomia financeira e administrativa, podendo esta: I – contratar pessoal técnico e administrativo mediante concurso público;  II – fixar tabela de salários para os seus funcionários, sujeita à aprovação do Ministério a que estiver vinculado o INPI; e III – dispor sobre a estrutura básica e regimento interno, que serão aprovados pelo Ministério a que estiver vinculado o INPI.  Parágrafo único. As despesas resultantes da aplicação deste artigo correrão por conta de recursos próprios do INPI”.

Noutras palavras, ainda que há mais de vinte anos seja facultado à Presidência da República tomar medidas no sentido de empoderamento ao INPI, até hoje isto não foi feito. Falta e faltou vontade política em resolver um problema crônico.

A principal diferença é que diante da omissão do Poder Executivo, o Poder Legislativo, pelo PL 62/2017, obrigará tal vicissitude que em muito pode ser benéfica ao cidadão e ao mote finalístico do art. 5o, XXIX, da CRFB.

Com o atual backlog, em especial na seara das patentes farmacêuticas, em virtude do dispositivo do art. 40, parágrafo único, da lei 9.279/96, cuja inconstitucionalidade nos parece evidente[5], prazos de exclusividade acabam sendo prorrogados e o SUS passa a ter a inexigibilidade de licitação como práxis comum na hora de comprar medicamentos. Em síntese, pelo omissão para com o INPI, prorrogam-se patentes, o Erário não tem outras opções de compras, e paga-se o caríssimo preço do monopólio fático.

II – PL sobre a expansão punitiva dos Crimes contra a Propriedade Industrial

No dia 17.09.2003, o Senado aprovou PL substitutivo 11/2001 – referente ao PLC 333/99, conforme ofício assinado pelo então presidente José Sarney.

Sinteticamente o projeto tem como escopo a majoração das penas para (i) violação de patentes (MU ou PI) de detenção por 3 meses a um ano ou multa (sanção máxima do art. 183 da Lei 9.279/96), ou de detenção por 1 mês a 3 meses ou multa (sanções máximas dos arts. 184 e 185 da Lei 9.279/96), para dois a quatro anos de reclusão e multa; (ii) violação de marca de detenção por 3 meses a um ano ou multa (sanção máxima dos arts. 189 e 190 da Lei 9.279/96), para dois a quatro anos de reclusão e multa; (iii) violação de Desenho Industrial de detenção por 3 meses a um ano ou multa (sanção máxima dos arts. 187 e 188 da Lei 9.279/96), para dois a quatro anos de reclusão e multa; (iv) violação de Título de Estabelecimento e Sinal de Propaganda de detenção por 1 mês a 3 meses ou multa (sanção máxima dos arts. 191 da Lei 9.279/96), para dois a quatro anos de reclusão e multa; e (v) Concorrência Desleal de detenção por 3 meses a um ano ou multa (sanção máxima dos arts. 195 da Lei 9.279/96), para uma sanção de dois a quatro anos de reclusão e multa.

Há, ainda, dispositivo estabelecendo textualmente o poder geral de cautela ao magistrado com relação à apreensão e perdimento de bens, sem deixar claro se a última medida poderia ser feita antes da sentença penal condenatória, tal como prescreve o art. 530-G do CPP.

Conforme este autor já se teve a oportunidade de expor, “A proteção da propriedade intelectual nasce como uma forma de premiar o espírito humano produtivo, e, em contrapartida, exige-se a divulgação de tais tecnologias [criações científicas, artísticas, signos distintivos etc] para, ao fim do privilégio [e demais direitos de exclusiva], todos poderem dele gozar”.

No entanto, no aspecto endógeno-introverso, a propriedade intelectual tutela predominantemente um aspecto proprietário e patrimonial, atribuído ao titular/autor/inventor do conteúdo jurídico. Afora seu nicho do Direito Autoral (e Conexos), versa sobre modalidade atributiva/constitutiva de
propriedades.

Ou seja, poucas são as pessoas (especialmente físicas) que podem ter acesso a uma marca, patente, desenho industrial, eis que o moroso procedimento junto ao INPI, além da caríssima advocacia da Propriedade Intelectual, veda qualquer oportunidade de aceder à apropriação desses bens. Dessa forma, a isonomia para esta matéria, no lado de titularidade
ativa
, é meramente formal.

Por outro lado, o único momento – longe do consumismo capitalista que, como se sabe, não é “permitido” a todos – de contato com esses bens para aqueles desprovidos de capacidade econômica se faz com o Direito Penal[6].

Registre-se, novamente, a propriedade intelectual tem em seu escopo a tutela creditória/real do Autor/Titular, não sendo saudável socialmente a utilização de constrição às liberdades como forma de exercer o resguardo jurídico[7].

Ou seja, por si só, já é questionável a incidência do Direito Penal para contemplar ilícitos patrimoniais (essência da propriedade imaterial) sem o uso de violência e grave ameaça, pois todo o avanço social de tal nicho enquanto última ratio.

O movimento do direito penal mínimo é, dessa forma, desrespeitado quando se objetiva banalizar a incidência de sanções criminais, além de maximizar o lapso de penas, e transformar o que era punido com detenção para sancionar com reclusões.

Não obstante, tem sido comum o abuso do direito dos titulares de propriedade intelectual para com os não titulares, sendo perigoso o uso do direito penal como forma coercitiva de “estimular” terceiros a cumprirem seu desidério. Entretanto, de fato, o Direito Penal serve de termômetro[8] social acerca do que os Fatores Reais de Poder definam como bem jurídico mais relevante a ser tutelado. A propriedade imaterial, hoje, constitui um dos ativos econômicos mais valiosos às sociedades empresariais, razão pela qual a proposta legislativa atende aos anseios dos hiperssuficientes pecuniariamente.

Em poucas palavras pode-se afirmar que a tutela aos bens imateriais (a propriedade) constitui exceção ao princípio geral de uma sociedade regida por um Estado Democrático de Direito, de onde a premissa basilar é a liberdade[9].

A majoração de penas, no entanto, não tem sido bem sucedida socialmente na pseudo proposta de minorar a incidência dos crimes. Pelo contrário, a pena de reclusão tem se demonstrado incapaz de ressocializar o apenado, além de ser um mal per se.

Caso realmente se fizesse necessário incidir tutela penal sobre matérias tão – mais – afeitas ao âmbito civil, insta lembrar as lições de Norberto Bobbio, no clássico “Era dos Direitos”: “Suavidade das penas. Não é necessário que as penas sejam cruéis para serem dissuasórias. Basta que sejam certas. A intimidação nasce não da intensidade da pena”.

Um outro sábio da mesma península, Beccaria, em seu “Dos Delitos e das Penas”, também vaticinou que:

“[a]s penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano conservar aos súditos (…) Não é o rigor do suplício que previne os crimes com mais segurança, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexível que só é uma virtude no juiz quando as leis são brandas. A perspectiva de um castiga moderado, mas inevitável, causará sempre uma impressão mais forte”.

Não se pode olvidar que esse aumento de sanções, em alguns casos de 3 meses para 4 anos, representa uma dilatação punitiva de 1600%, denotando nítida desproporcionalidade. A consequência prática da eventual aprovação do PL é a de banir a incidência da suspensão condicional (art. 89, Lei 9.099) do processo bem como da transação penal, maximizando o cárcere em hipóteses desnecessárias e despidas de violência física.

Por isso, Michel Foucault, na aula magna lecionada na PUC-Rio em 1973 (depois consolidado na obra “Verdade e formas jurídicas”), averbou: “Se o crime é um dano social, se o criminoso é o inimigo da sociedade, como a lei penal deve tratar esse criminoso ou deve reagir a esse crime? Se o crime é uma perturbação para a sociedade; se o crime não tem mais nada a ver com a falta, com a lei natural, divina, religiosa, etc., é claro que a lei penal não pode prescrever uma vingança, a redenção de um pecado. A lei penal deve apenas permitir a reparação da perturbação causada à sociedade”.

Não obstante tais razões, entre outros graves problemas, é preciso frisar que o PL que visa alterar a atual redação do art. 202 da Lei 9.279/96, goza da atecnicidade de não prescrever se o perdimento dos bens se dará antes da sentença penal condenatória, afrontando o princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII, da CRFB), bem como divergindo da lógica do art. 530-G do CPP.

III – Entre o Ying e o Yang

Analisados ambos os projetos pode-se perceber virtudes e vícios, ainda que as benesses estejam todas no PLS 62/2017, e que as distopias sejam oriundas do PLS 11/2001 (advindo, originalmente do PLC 333/99).

Que o Brasil possa ser beneficiado com a readequação regulatória que se paute pela eficiência do serviço público, mas nunca pela sanha punitiva cuja crueldade faria Tomás de Torquemada corar de vergonha.

 


 [1] Conforme colacionado em artigo jurídico da lavra do Prof. Denis Barbosa: “A Diretora da EPO Alice Brimelow em discurso proferido na Austrália em 2010 apontou o backlog como problema central dos escritórios de patentes indicando como uma solução a elevação das taxas: “Eu acredito que nossas taxas devam ser estruturadas de modo que somente pedidos de patente meritórios e seriamente redigidos sejam depositados pelos requerentes que então pagarão pelo custo necessário para o trabalho do escritório de patente. Nem mais, nem menos” BRIMELOW, Alison. Not seeing the woods for the trees: Is the patent system still fit for purpose ? The Journal of World Intellectual Property, 2011, n.14.

[2] “O ponto principal aqui é que a responsabilidade de eficiência é do ente público (BARBOSA, Denis. O INPI e o exame simplificado dos pedidos de marcas). Se ele atrasa, além do razoável, não há a desculpa de que é burocracia, como uma maldição da natureza, ou de que faltam verbas. Se faltam verbas, alguém tem de arrecadar, gerir, e empregar – ou não se cobrem retribuição dos usuários” BARBOSA, Denis Borges. Fé e Crédito na Crise do Backlog do INPI. Disponível em http://denisbarbosa.blogspot.com.br/2015/06/fe-e-credito-na-crise-do-backlog-do-inpi.html, acessado em 03.05.2017.

[3] “Por tudo isso, não posso aceitar, com a devida vênia, a só alegação do backlog, como fator exclusivo de justificação dos atrasos. Com efeito, para além do backlog, é curial que o INPI indique as outras razões relativas à natureza e à complexidade do processo demandado, permitindo ao judiciário, munido desses elementos, a decisão final sobre se o tempo despendido é ou não razoável”. Tribunal Regional Federal da 2a Região, 2a Turma Especializada, Des. Nizete Lobato Rodrigues, AMS 2010.51.01.803242-7, DJ 03.05.2012.

[4] Vide dados extraídos do sítio do próprio INPI: http://www.inpi.gov.br/noticias/com-apoio-do-ministerio-inpi-busca-mais-pessoal-e-mais-recursos.

[5] Aliás tal é objeto de discussão junto ao STF, por duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade: ADI5061 e ADI5529. A primeira delas foi movida pela ABIFINA e conta com pareceres dos juristas e Professores Doutores Eros Roberto Grau, Denis Borges Barbosa, Heloísa Helena Gomes Barbosa e Celso Antônio Bandeira de Mello. A segunda delas foi movida pela Procuradoria Geral da República, com um fortissimo apelo do Dr. Rodrigo Janot em desfavor de sua constitucionalidade.

[6]Deixemos os professores ensinarem na escola que a lei é igual para todos; caberá depois ao advogado explicar aos clientes que o direito civil é
feito sobretudo para os bem situados, havendo para os demais o direito penal
” in CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, Vistos por um
Advogado.
São Paulo: Ed. Martins Fontes, 1995, p.149.

[7]Desta forma, defende-se o entendimento de que a liberdade é um direito infinitamente superior ao direito patrimonial: não pode o devedor
comprometer sua liberdade como garantia de seus débitos. A liberdade é um bem da vida insubstituível e não poderá ser aferida
patrimonialmente
” in FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 71.

[8]O termômetro da suscetibilidade e por isso mesmo a medida do valor que os Estados ligam a estas instituições, é o direito criminal. O contraste surpreendente que existe entre as legislações penais, pelo que diz respeito à doçura e à severidade das penas, explica-se em grande parte por esta consideração das condições de vida. Cada Estado pune mais severamente os delitos que ameaçam o seu princípio vital particular, ao passo que para os outros mostra uma indulgencia tal, que por vezes manifesta um contraste bem extraordinário” in JHERING, Rudolf
Von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1972, p. 62.

[9]A Corte, que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional, em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as
classes subalternas
” in GRAU, Eros Roberto. Direito Penal – Sob a Prestação Jurisdicional. Curitiba: Malheiros, 2010, p.69.

 


Pedro Marcos Nunes Barbosa – Professor da Faculdade de Direito da PUC-Rio, Doutor em Direito Comercial (USP), Mestre em Direito Civil (UERJ) e Especialista em Direito da Propriedade Intelectual (PUC-Rio), Sócio de Denis Borges Barbosa Barbosa Advogados. Email: pedromarcos(at)nbb.com.br

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