TJ-SP – Acórdão proferido em 15 de março de 2017 no Agravo de Instrumento nº 2205036-49.2016.8.26.0000 – Proteção concorrencial para soluções técnicas não patenteáveis: Quo vadis liberdade de concorrência?

Karin Grau-Kuntz

Nos termos do inciso XXIX, artigo 5º, da Constituição do Brasil, “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização (…) tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

O invento industrial pode ser definido como a solução técnica voltada à resolução de um problema técnico que, concomitantemente, satisfaz os requisitos legais da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial (vide art. 8 Lei 9.279/96 – LPI). O privilégio exclusivo, a seu turno, consiste na exploração econômica exclusiva do invento industrial por um lapso de tempo determinado (vide art. 40 da LPI).

Tendo em conta as definições oferecidas para invento industrial (conteúdo tecnológico material) e privilégio (direito exclusivo que tutela o primeiro), afirma-se que, na hipótese da solução técnica proposta não lograr satisfazer os requisitos legais mencionados, seu autor não terá qualquer direito à sua exploração exclusiva e, consequentemente, sua utilização econômica por concorrentes será livre. Esta noção elementar ao direito de patente está vinculada, a seu turno, ao contexto de garantia do privilégio, isto é, aos mercados, pois que neles o privilégio produz seus efeitos.

A noção de mercado como atividade supõe a livre competição. Como instituição jurídica a liberdade de concorrência é garantida a todos os agentes econômicos e, concomitantemente, ela é protegida em sua função de pilar do sistema econômico capitalista, caracterizado pela economia de mercado.

A seu turno, o privilégio de exploração de invento industrial garantido ao autor (traduzido na exploração econômica exclusiva de uma solução técnica voltada a resolver um problema técnico) implica, necessariamente, em uma intervenção nas liberdades dos concorrentes e na própria estrutura dos mercados, pois que tolhe temporariamente (estaticamente) a livre competição. Ocorre, porém, que o invento industrial, como acima definido, contribui (dinamicamente) para o avanço tecnológico e econômico do país, de modo que a médio prazo a intervenção nas liberdades dos concorrentes (e na própria estrutura do mercado) restará compensada pelo fomento de bem-estar social.

Destaca-se, no raciocínio, a relação de interesses jurídicos de mesmo valor (ou peso) em contraposição: liberdade versus direito exclusivo. Ou seja: (i) adotando uma perspectiva individual colocam-se os interesses dos agentes econômicos de atuarem livremente no mercado, o que inclui a competição por imitação, em contraposição aos interesses dos autores de inventos industriais, relacionados à prerrogativa de fazerem valer vantagem concorrencial garantida como prêmio por sua contribuição tecnológica; ou (ii) adotando uma perspectiva geral colocam-se os interesses gerais vinculados à defesa do mercado como instituição jurídica contrapostos ao interesse geral de desenvolvimento econômico por meio do estímulo à inovação.

O “fiel da balança” nessas relações de interesses contrapostos encontra-se no fator contribuição tecnológica que, por sua vez, implica em desenvolvimento econômico. Em outras palavras, haverá equilíbrio entre os interesses contrapostos quando houver contribuição tecnológica.

A contribuição tecnológica — que é o “sinalagma”, o ponto de equilíbrio — é claramente definida pela Lei, de modo que a intervenção na liberdade de concorrência só será legítima quando — nota-se aqui a definição de contribuição tecnológica — a solução técnica para o problema técnico proposta puder ser considerada como invento industrial na acepção do direito de patente, isto é, quando ela apresentar novidade, atividade inventiva e for passível de aplicação industrial. Se este não for o caso, isto é, se à solução técnica não for passível de aplicação industrial ou se a ela faltar novidade e/ou atividade inventiva, então o ponteiro da balança indicará uma situação desequilibrada às custas dos direitos dos concorrentes e do mercado como instituição jurídica. O custo social aqui envolvido será considerável.

Parece ser tendência dos profissionais que trabalham com o direito de propriedade intelectual desconsiderar a importância da concorrência de imitação como fator de desenvolvimento dos mercados ou, de outro modo, afigura-se a disposição de exaltar a propriedade intelectual, enquanto a concorrência de imitação está estigmatizada. Ambas, porém, são essenciais ao desenvolvimento dos mercados. Expressão disso é o fato do legislador apenas garantir um direito exclusivo para as soluções técnicas que logrem satisfazer os requisitos já mencionados. Se a concorrência de imitação é proibida e indesejada em relação a estas soluções técnicas, ela é livre e desejada em relação a todas as soluções técnicas que não satisfaçam os requisitos legais exigidos para a garantia do privilégio.

Outra inclinação desses profissionais deixa-se antever na percepção míope do papel econômico do investimento. Nessa linha há quem, surpreendentemente, defenda um direito de natureza concorrencial voltado à proteção do investimento empregado no desenvolvimento de solução técnica que não logra satisfazer os requisitos legais de patenteabilidade — leia-se, solução técnica-industrial para a qual falta novidade e/ou atividade inventiva.

Como pressuposto do sistema econômico baseado na livre iniciativa a atuação nos mercados está aberta — pelo menos em teoria — a todos aqueles que nele desejem atuar. Por sua vez, a liberdade de concorrência faz legítimo aos agentes econômicos superarem e até mesmo eliminarem seus concorrentes funcionando, concomitantemente, como fator de seleção dos agentes mais aptos e de fomento de eficiência e bem-estar social. Estas liberdades, em combinação com a garantia da propriedade privada, legitimam o lucro e o acúmulo de capital individual.

Suas contrapartidas tomam corpo na responsabilidade dos agentes econômicos de responderem, eles mesmo, pelos riscos envolvidos em suas atuações nos mercados. Isto abarca, evidentemente, o risco vinculado ao investimento ou, em outras palavras, à aplicação de capital no fomento de seus negócios, o que inclui o desenvolvimento de novas tecnologias.

Insistindo neste aspecto, toda atuação no mercado implica, em alguma medida, em aplicação de capital (investimento). A entrada no mercado de novo agente econômico está vinculada à aplicação de capital; a expansão de um negócio já estabilizado está vinculada à aplicação de capital; o desenvolvimento de um novo negócio está vinculado à aplicação de capital; o desenvolvimento de uma nova tecnologia pela micro ou pela grande empresa está vinculado à aplicação de capital, e assim por diante. A depender de suas performances no mercado os agentes econômicos terão a oportunidade de recuperar o capital investido ou, até mesmo, de acumular capital para além do valor investido. Nessa linha, e como reflexo das liberdades econômicas garantidas, ninguém controlará ou delimitará o quanto podem lucrar ou o quanto de capital poderão acumular. A correspondência dessas liberdades, que fazem legítima a distribuição diferenciada de renda, é a responsabilidade individual do agente econômico pelo risco.

Em outra palavras e para que reste bem fixado, liberdade de iniciativa e de concorrência, legitimidade de lucro e de acúmulo de capital e, ainda, a obrigação de responder individualmente pelos riscos são regras básicas e essenciais da atuação no mercado.

Não há assim, quer no direito brasileiro ou nos sistemas internacionais baseados em economia de mercado dos quais se tem notícia, qualquer a previsão de um direito (garantia) que sirva de proteção integral ao investimento. Fosse este o caso, abrir-se-iam as portas ao caos, pois que, uma vez que não há atuação nos mercados sem aplicação de capital, todos os agentes econômicos teriam direito a este tipo de proteção, o que, por uma, levaria ao colapso das liberdades do sistema de economia de mercado e, por outra, até mesmo poderia justificar um eventual controle estatal de lucros e de acúmulo de capital, o que inevitavelmente reaviva as ideias sobre a economia planificada.

Seguindo ainda a linha de combater equívocos comuns, é relevante proceder com a distinção entre direito de pedir patente e direito de patente.

Como é possível depreender da leitura do dispositivo constitucional acima mencionado, cabe ao autor de invento industrial o direito de pedir patente. Em miúdos, cabe a ele o direito de requerer frente ao órgão competente a concessão da patente, de forma que a recepção do pedido de patente pelo órgão competente não é discricionária.

Sendo o invento industrial caracterizado como solução técnica para problema técnico capaz de satisfazer os requisitos legais, apenas será autor de invento industrial aquele que lograr desenvolver uma solução que corresponda à definição apresentada. Ocorre, porém, que a verificação da presença dos requisitos legais na solução técnica para a qual se requer patente só ocorrerá posteriormente, isto é, na ocasião da realização do exame técnico a ser procedido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

Tendo em vista o teor do dispositivo constitucional e a realização de exame técnico vinculado a apresentação anterior de um requerimento de patente, é possível afirmar que todos aqueles que se julgam autores de inventos industriais têm o direito de pedir patente.

Isto posto imagina-se que João, em delírio, aplique capital e tempo no desenvolvimento da roda. Sendo ele titular de um direito de pedir patente poderá invocar, por meio de requerimento, que o órgão competente examine a “sua invenção” da roda.

O Instituto Nacional de Propriedade Industrial, pressupondo que o requerimento de João não tenha apresentado defeitos formais, procederá então com o exame do pedido, verificando se a solução técnica para o problema técnico proposta satisfaz os requisitos legais. Se o resultado do exame for positivo, o que aqui evidentemente não será o caso, o órgão em questão expedirá a carta-patente, declarando, assim, o direito de exclusividade de João. Se, ao contrário, o resultado do exame for negativo, o pedido de patente será indeferido e João não terá qualquer direito de exclusivo sobre a exploração da invenção.

Enquanto o exame do pedido de patente estiver em curso e, portanto, enquanto não verificado se o objeto do pedido logra satisfazer os requisitos para a concessão da patente, João, evidentemente, não será titular de qualquer prerrogativa de proibir seus concorrentes de explorarem a solução técnica para a qual requereu patente.

Isto ocorre porque ainda não está definido se o pedido de patente comporta ou não uma solução técnica capaz de justificar a concessão de privilégio temporalmente limitado (contribuição tecnológica). Consequência disto é que o concorrente, que deseje explorar comercialmente a solução técnica proposta por João, é livre para agir assim. Contra esta decisão pesará, apenas, consideração de natureza empresarial, isto é, a avaliação dos riscos econômicos envolvidos, caso o exame técnico culmine na (possível e futura) concessão de patente. Nota-se que a decisão de assumir ou não assumir esses riscos corresponde, na mesma medida, à decisão de João de investir ou de não investir capital e tempo no desenvolvimento da roda. Essas decisões não são jurídicas, mas econômicas.

Aliás, o exemplo de João (inventor da roda) pode parecer, para aqueles que têm pouca afinidade com a prática de patentes, exagerado. Mas não é. Deixando de lado o excesso ilustrativo, é interessante apresentar estatísticas vinculadas à rotina de pedidos de patente.

De acordo com os números disponibilizados pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial, o órgão recebeu, no período de 2000 a 2012, cerca de 320.000 pedidos de patentes, dos quais 86% eram de patentes de invenção, 13,5% de modelos de utilidade e 0,5% de certificados de adição. Dos 275.200 pedidos de patente de invenção (86% de 320.000), foram concedidas, entre 2000 e 2012, aproximadamente (apenas) 42.000 patentes. O percentual de patentes concedidas foi, assim, de cerca 13%.(1)

As estatísticas que englobam os números de pedidos de patentes, por um lado e, por outro, os números referentes às patentes concedidas, ressaltam, na melhor das hipóteses, o abismo existente entre a certeza pessoal do autor em relação à capacidade de seu invento industrial de satisfação dos requisitos legais e o resultado final do exame. Na pior das hipóteses, os números podem estar indicando a adoção, por parte de (pseudo) inventores de uma tática defensiva de exercício de direito de pedido patente. Isto é, da utilização de pedido de patente como forma de influenciar negativamente uma eventual decisão empresarial do concorrente no sentido de explorar comercialmente, enquanto o pedido não é examinado, a solução técnica nele proposta (barreira à entrada do concorrente no mercado). Ademais, é presumível que os autores da grande massa de pedidos de patente denegados tenham, todos eles, investido em alguma medida para o desenvolvimento da tecnologia não patenteável. A dimensão absurda de um eventual direito concorrencial de proteção de investimento ganha, nestas condições, contornos evidentes.

Pontuados os conceitos básicos de direito de patente e, especialmente, o papel econômico da concorrência de imitação e do investimento, prossegue-se com a breve análise de Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em Agravo de Instrumento, que teve como partes a União Química Farmacêutica Nacional (Agravante) e Allergan Inc. e Allergan Produtos Farmaceuticos Ltda (Agravadas).(2)

O caso, na perspectiva do Relator, envolveu a demora de doze anos na análise, pelo INPI, de pedidos de patente depositados pelas Agravadas. Este fato teria levado a Agravante a copiar a invenção em questão, caracterizando “imoralidade da posição parasitária”, pois que,

“valendo-se da desproporcional demora do INPI em decidir acerca das patentes requeridas pela agravada, busca [ela, a Agravante] lucro desmesurado com a venda do produto copiado, para cujo surgimento em nada contribuiu, nem um cêntimo nisso investindo” (grifo no original).

O comportamento da agravante deve ser analisado sob a ótica da repressão do ilícito lucrativo: a contrafação poderá ter causado danos devastadores sobre a propriedade industrial das agravadas quando o INPI, enfim, decidir, beneficiando sobremaneira, no meio tempo, a comercialização do produto genérico”.

O tal ilícito lucrativo deve ser, ainda na dicção do Relator, combatido por meio do direito voltado à repressão de concorrência desleal.

Sabe-se que as Agravadas depositaram, em 2003, um pedido de patente (depois desdobrado em duas divisões) junto INPI relacionado ao medicamento COMBIGAN. Ainda, foi possível constatar que o medicamento já se encontrava, pelo menos desde o fim de 2006, no mercado . (3)

Em 21 de janeiro de 2016 o INPI, analisando o principal pedido de patente, decidiu por seu indeferimento por falta de atividade inventiva. Assim, diante do indeferimento do pedido principal naquela data, a Agravante decidiu introduzir no mercado o medicamento genérico referente ao COMBIGAN, já portando a autorização havida pela ANVISA, isto é, o registro sanitário necessário para a comercialização.

As Agravadas, diante do requerimento de registro sanitário de sua concorrente, decidiram ir a juízo reclamar, na falta de um direito de patente, suposta “proteção jurídica aos investimentos” realizados para o desenvolvimento do medicamento que, de acordo com o exame técnico já realizado, não pode ser, por lhe faltar atividade inventiva, privilegiado. Paralelamente, as Agravadas ainda recorreram da decisão de indeferimento de pedido de patente junto ao INPI, o que, por decisão de 2017 (ou seja, após a obtenção da tutela de urgência), resultou no insucesso com a manutenção da pretérita decisão administrativa.

Não requer muita reflexão perceber que as titulares dos pedidos de patente comercializaram, durante pelo menos nove anos, o medicamento COMBIGAN sem que sofressem qualquer concorrência. Esta circunstância não se deveu a um direito exclusivo, posto que nesse período, com o exame técnico do pedido de patente pendente, elas não eram titulares de um direito exclusivo. É assim de se presumir que os concorrentes, tendo em conta a possibilidade de que os pedidos de patente pudessem vir a ser concedidos, tenham optado por não assumirem o risco de introduzir no mercado cópia da solução técnica respectiva, pois que poderiam, posteriormente, se a patente viesse a ser concedida, ter de indenizar as Agravadas pela exploração do invento industrial. Finalmente, decorridos doze anos do depósito dos pedidos, o INPI, indeferindo em decisão final o pedido principal, viabilizou a decisão empresarial da Agravante de concorrer com as Agravadas introduzindo no mercado o medicamento genérico.

Levando em conta os fatos como expostos, é impossível compreender o raciocínio que culminou no entendimento expresso pelo Relator no Acórdão em questão, no sentido de que os doze anos de espera pelo exame técnico teriam prejudicado as titulares do pedido de patente. O que as “prejudicou” não foi o retardo no exame técnico, mas antes o resultado negativo produzido pela sua condução, pois que a partir de então passaram a sofrer concorrência.

A verdadeira prejudicada pelo atraso do INPI em examinar os pedidos de patente em questão foi a Agravante (e qualquer outro eventual concorrente), posto que teve de aguardar uma dúzia de anos por um exame que resultou, por fim, em indeferimento do pedido de patente. Ou seja, houve a abdicação fática do direito de concorrer com as Agravadas explorando economicamente uma solução técnica que, por não ser inventiva, não está (nem nunca esteve) protegida por qualquer proteção exclusiva.

A questão por trás da querela e incompreensivelmente desapercebida no Acórdão em análise, é simples: inconformadas com o indeferimento do pedido de patente principal referente a um medicamento que vinham explorando no mercado há anos, sem que fosse necessário suportar a incômoda concorrência, as Agravadas pleiteiam para si vantagem concorrencial calcada em um suposto direito concorrencial a investimento, como se fossem “vítimas” de um sistema de mercado que as obriga a investir para lucrarem.

Essa exigência “injusta” justificaria considerá-las como agente de mercado do tipo, em alusão ao jogo de crianças, café-com-leite, de modo que, apesar da solução técnica por elas apresentada não merecer proteção pelo sistema de patente, fariam jus a um tratamento concorrencial especial, podendo desfrutar de todas as vantagens vinculadas às liberdades de mercado, sem precisarem arcar com os riscos inerentes à atuação econômica.

Optando por deixar de comentar nessa oportunidade a incongruência de uma construção calcada na reclamação de proteção concorrencial para uma posição que tem por fim colocar em cheque a própria concorrência e, ainda, que tem por mérito fazer supérfluo o próprio sistema de patente, só resta desejar que a decisão em comento, quando em revisão, receba a devida reparação.

Se o mal não for desde já cortado pela raiz, a consequência inevitável será o aumento de sobrecarga de trabalho do INPI e do Judiciário, pois que, por uma, o exercício de direito de patente em relação a pedidos sem futuro fará mais sentido do que nunca, enquanto, por outra, qualquer agente econômico que tenha aplicado capital em seu negócio e que não esteja disposto a assumir os riscos aqui implicados poderá ir a juízo reclamar tratamento do café-com-leite.


(1) http://www.inpi.gov.br/sobre/estatisticas/arquivos/publicacoes/indicadores-de-propriedade-industrial-2000_2012.pdf, visitado em 18 de abril de 2017.

(2) Acórdão proferido pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo em 15 de março de 2017, Agravo de Instrumento nº 2205036-49.2016.8.26.0000.

(3) O registro sanitário do medicamento COMBIGAN – ANVISA nº 1014701620027 –– foi publicado em 01/07/2004. Sem ter acesso a dados exatos referentes à data de primeira venda do medicamento no mercado brasileiro, lança-se mão aqui dos resultados de busca online. Neste sentido foi possível verificar um Acórdão do TJ-SP de 28 de novembro de 2006 (Agravo de Instrumento n° 596.770-5/4-00), que versou sobre fornecimento gratuito do medicamento, de modo que é possível presumir que o medicamento já estava, no mínimo, desde esta data no comércio.


Karin Grau-Kuntz é doutora e mestre em Direito pela Ludwig-Maximillians-Universität (LMU), WürtenbergerKunze Rechtsanwälte, Munique, Alemanha.


ip-iurisdictio

ISSN 2509-5692

 

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