Karin Grau Kuntz, Alan Rossi Silva
O Jota informou em reportagem publicada em 02 de maio de 2023 que o laboratório EMS apresentou ao STF uma Reclamação, na qual sustenta ser legítima a adoção de providências para produção da versão genérica do anticoagulante rivaroxabana antes da publicação da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5529, que limitou a 20 anos o prazo de patente, contados a partir do depósito do pedido.
Como amplamente noticiado, na ADI 5529, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 40 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96 – LPI). Essa decisão afetou diversas patentes no país, sobretudo patentes farmacêuticas que tiveram seu prazo de vigência reduzido retroativamente. Dias depois da publicação da decisão em questão, em maio de 2021, a versão genérica do rivaroxabana foi lançada no mercado. Pelo critério fixado pela ADI, a patente do medicamento expirou em dezembro de 2020.
Conta ainda o artigo que a empresa Bayer, a titular da patente expirada, sustentou perante a justiça que as ações preparatórias, como importação de lotes de produtos necessários para fazer o medicamento e pedidos de registro da Anvisa, somente poderiam ter sido levadas a cabo a após a decisão do STF.
A decisão de primeira instância, que acolheu o entendimento da empresa Bayer, pede revisão.
Nos termos do art. 5º, XXIX, da Constituição do Brasil,
“a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, […] tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.
Em obediência ao mandamento constitucional, o legislador ordinário determinou o teor do privilégio temporário na LPI, Capítulo V, “Da proteção conferida pela patente”, Seção I, Dos Direitos, garantindo a seu titular um direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos o invento e um direito de obter compensação pela exploração econômica indevida do objeto da patente (art. 42 e 44, LPI).
De forma simples, é garantido ao titular da patente uma vantagem concorrencial que, a seu turno, faz vezes de incentivo para que o agente econômico decida assumir o risco de investir no desenvolvimento de nova tecnologia. Durante a vigência da patente, via de regra, o titular será o único autorizado a explorar economicamente a invenção, de modo que poderá determinar seu preço sem sofrer pressão de concorrentes.
Como é possível perceber, o privilégio garantido no art. 5º, XXIX, da Constituição do Brasil, está intrinsecamente vinculado aos mercados.
No que tange ao desenho jurídico dos mercados, reporta-se ao art. 170, da Constituição brasileira. Nos termos do dispositivo, a ordem econômica brasileira tem por fundamentos a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano, visando a existência digna a todos e a justiça social, devendo, ainda, ser observado, entre outros, o princípio da livre concorrência.
A expressão “livre iniciativa” expressa dois sentidos, i) o de liberdade de comércio e indústria e ii) o de concorrência livre. A seu turno, liberdade de concorrência, princípio vinculado a e, ao mesmo tempo, modelador da livre iniciativa, determina (regula) as condições de ingresso no mercado ao supor, na lição de GRAU, “desigualdade ao final da competição, a partir, porém, de um quadro de igualdade jurídico-formal”.[1]
Considerando que as normas jurídicas não são desconectadas entre si, mas, antes, conectadas de diversas maneiras e, ainda, tendo em conta que o privilégio garantido aos autores de inventos industriais está voltado aos mercados, há evidente conexão entre o direito de exploração exclusivo, garantido pelo direito de patente, e a forma de organização dos mercados, marcada pela liberdade.
Neste passo, resgata-se uma ilustração que no passado foi bastante utilizada para explicar a relação do direito de patente com o direito de concorrência lato sensu, nomeadamente como “ilhas de exclusividade no mar da liberdade”. Apesar de ter sido invocada em outro contexto, tem ela serventia para o caso em análise, permitindo entender de forma plástica a razão de o mar — a ordem econômica, marcada pela liberdade — ser a regra, enquanto o privilégio temporário, inserido no contexto da ordem econômica, ganha contornos de excepcionalidade.
Note-se que a ilustração oferecida só fará sentido enquanto os limites da “ilha de exclusividade” forem menores do que os do “mar da liberdade”. Fossem os limites da ilha maiores do que os do mar, a exclusividade estaria se sobrepondo à ordem econômica, deixando de estar nela inserida, para prevalecer sobre ela.
Outro não será o entendimento frente à letra da lei. O direito exclusivo garantido ao titular da patente está limitado à exploração econômica da invenção durante a vigência da exclusividade, portanto inserido no contexto de organização dos mercados (ilha de exclusividade no mar da liberdade).
Isto em conta, qualquer ato econômico, independentemente da forma que venha a ser qualificado, que não tenha o condão de prejudicar a exploração econômica da invenção durante a vigência da patente, é livre. Assim, é inconcebível que algum agente econômico que não tenha ou não tenha tido concorrência durante a vigência de sua patente venha a demandar tutela contra inexistente violação deste privilégio. A regra, mais uma vez, é a liberdade na organização dos mercados, a exclusividade garantida pelo direito de patente é a exceção.
Nesse sentido, um dos principais equívocos na decisão no caso da rivaroxabana parece estar na não compreensão da relação do direito de patente como garantidor de ilhas de exclusividade, de contornos determinados, que, a seu turno, encontram-se cercadas pelas águas da liberdade econômica.
Com efeito, se, por um lado, espera-se que posteriores decisões judiciais sobre este caso específico sejam efetivamente ajustadas, sob pena de inconstitucionalidade; por outro, aspira-se que, de maneira mais ampla, o sistema de patentes deixe de ser visto como um sistema ilimitado e seletivamente imune aos valores constitucionais.
Em pleno século XXI, com os avanços dos estudos jurídicos sobre este tema e após a ADI 5529, esse tipo de interpretação não tem mais lugar em nosso país. Já é passada a hora de os titulares de patente deixarem de ser, em alusão aos jogos de crianças, considerados “café-com-leite” na disputa do mercado, devendo ser submetidos à integralidade do ordenamento jurídico brasileiro.
[1] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, 15ªed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 244.
Karin Grau Kuntz – Doutora e mestre em direito pela Ludwig-Maximilians-Universität, Munique, Alemanha.
Alan Rossi Silva – Doutorando em direito na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
ISSN 2509-5692
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