Press "Enter" to skip to content

Miopia aguda e uma inconstitucionalidade no sistema de patente brasileiro

[Karin Grau-Kuntz]

Como amplamente noticiado, o julgamento no Supremo Tribunal Federal da ADI 5529, que examina a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 40 da Lei de Propriedade Industrial (LPI), deverá acontecer na próxima quarta-feira, dia 28 de abril.

Nas vésperas de seu desfecho, nota-se a proliferação de manifestações sustentando a tese de que não haveria extensão do prazo de patente, pois que a interpretação correta do art. 40 e de seu parágrafo único (LPI) resultaria na identificação de dois prazos distintos e alternativos de vigência das patentes, nomeadamente um prazo de 20 anos a contar da data do depósito (caput art. 40) e um de 10 anos a contar da data da concessão (parágrafo único do art. 40).

No presente artigo proceder-se-á a uma análise da proposição, questionando sua compatibilidade ao ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto é necessário, de plano, oferecer ao leitor uma breve introdução na arquitetura legal do art. 40 e de seu parágrafo único (LPI).

Nos termos do artigo 40, LPI, a vigência da patente será de 20 anos a contar da data de depósito do pedido de patente (ou de 15 anos para o modelo de utilidade). A seu turno, o parágrafo único do artigo 40, LPI, dispõe que tal proteção nunca será inferior a 10 anos a contar da data de concessão da patente (ou de 7 anos para o modelo de utilidade). Desse modo, se o procedimento de exame e concessão da patente de invenção ocorrer em um período menor do que onze anos (ou em um período menor do que 9 anos para os modelos de utilidade), a duração do privilégio será, nos termos do artigo 40 LPI, de 20 anos (ou de 15 anos para os modelos de utilidade).

Porém, na hipótese do procedimento de exame do ocorrer em um prazo maior do que 10 anos para as patentes de invenção (ou de 8 anos para os modelos de utilidade), o prazo de proteção se estenderá para além dos 20 anos previstos no artigo 40, LPI, sendo formado pelo tempo decorrido durante o processo de exame somado de 10 anos no caso das patentes de invenções e de 7 anos no caso dos modelos de utilidade.

Em miúdos, supondo que um pedido de patente venha a ser concedido em um prazo de 5 anos, a duração do privilégio será de 20 anos (aplicação do art. 40, LPI). No caso do exame de um pedido de patente ter consumido 12 anos, a duração do privilégio será de 22 anos (12 anos decorridos da data do depósito do pedido de patente até a concessão do privilégio + 10 anos (aplicação do parágrafo único do artigo 40, LPI).

Uma das críticas centrais que sustentam o entendimento de que a regra do parágrafo único do art. 40, LPI, é inconstitucional está centrada na impossibilidade de determinação, ex ante, do prazo total de vigência das patentes. Com efeito, o prazo não determinável impossibilita aos agentes econômicos informarem suas decisões econômicas, violando, por esta razão, o art. 170 da Constituição do Brasil.

Efetivamente, não sendo possível prever, no momento do depósito do pedido de patente, quanto tempo a autarquia necessitará para completar o processo de exame técnico, ninguém será capaz de conhecer seu prazo total de vigência. Pelo contrário, a única afirmação possível será, no que toca à vigência total do privilégio, que ele durará no mínimo 20 anos, podendo estender-se pelo tempo sem definição anterior conhecida, o que de fato ocorre na prática.

Centrando a análise no prazo de duração das patentes, reporta-se ao art. 33 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPs), instrumento que faz parte da ordem jurídica brasileira por força do Decreto 1.355/94. Nos termos do dispositivo “a vigência da patente não será inferior a um prazo de 20 anos, contados a partir da data do depósito.”

O conteúdo do art. 33, TRIPS, restou esclarecido em uma decisão proferida pelo Grupo Especial da OMC, que versou sobre controvérsia entre os EUA e o Canadá relativa a termo de vigência de patente. O Grupo Especial esclareceu que o art. 33 determina a “data de depósito somado de 20 anos” como a primeira data a partir da qual o prazo de proteção de uma patente poderia terminar. Ainda, salientou que tal prazo deve ser “um direito prontamente discernível e específico, e deve ser claramente reconhecido como tal pelo requerente da patente quando um pedido de patente é depositado”. [1]

Note-se que a interpretação complementar do caput do Art. 40 e de seu parágrafo único (LPI), como acima proposta, satisfaz os requisitos mencionados, pois que o depositante, no momento do depósito do pedido de patente, tem a certeza que seu direito de patente vigorará por, no mínimo, 20 anos.

O mesmo, porém, não ocorrerá se a leitura dos dispositivos mencionados for procedida de forma independente e alternativa, pois que neste caso não mais seria discernível ao depositante, no momento do depósito do pedido de patente, qual prazo de proteção seria aplicável. Efetivamente, o depositante deverá aguardar a patente ser concedida para, então, a depender do prazo de duração do processo administrativo (tempo consumido para a consecução do exame do pedido de patente), verificar qual das regras seria aplicável a seu caso: 20 anos a contar da data do depósito do pedido (caput art. 40 LPI) ou 10 anos a contar da data da concessão da patente (parágrafo único do art. 40).

Isto em conta compreende-se que a interpretação independente e alternativa em análise tem por consequência gerar uma situação de dupla violação do art. 33, TRIPs, seja porque o prazo de 20 anos não é prontamente discernível e/ou claramente reconhecido como tal pelo depositante no momento do depósito do pedido, seja por que o prazo de 10 anos previsto no parágrafo único da LPI é inferior àquele determinado como mínimo.

Ademais, para além de violar o TRIPs, a interpretação independente e alternativa não tem o condão de superar o argumento que sustenta a defesa da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 40 LPI.

Com efeito, tal interpretação é proposta com o intuito de demonstrar que, não havendo complementaridade entre art. 40 e seu parágrafo único, os prazos ali previstos são determinados: 20 anos a contar da data do depósito do pedido de patente, 10 anos a contar de sua concessão.

Neste passo passa porém desapercebido o fato de que uma interpretação independente e alternativa dos dispositivos em questão apenas desloca a não determinação do prazo de vigência da patente para a não determinação da regra que deverá incidir. Essas regras, a seu turno, nada mais determinam do que o termo de vigência da patente.

Ilustrando, recorda-se que a razão de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 40 LPI está centrada no fato de não ser possível determinar no momento do depósito do pedido a duração total do prazo de vigência da patente. Esta informação só será fornecida no futuro, quando a patente for concedida. Como já afirmado, a indeterminação quanto ao prazo total de vigência da patente impossibilita os agentes econômicos informarem suas decisões econômicas, violando, por esta razão, o art. 170 da Constituição do Brasil.

Na linha de uma interpretação independente e alternativa, como proposto pelos defensores da constitucionalidade do texto polêmico, nota-se que a aplicação do caput ou do parágrafo único do artigo 40 da LPI está em relação de dependência com o tempo de duração do exame técnico procedido pela autarquia (um fato futuro de data incerta). Consequentemente, no momento do depósito do pedido de patente ninguém saberá qual das regras deverá será aplicada, i.e., se aquela que determina que o prazo de vigência da patente é de 20 anos a contra da data do depósito do pedido ou se aquela que determina que o prazo é de 10 anos de vigência a contar da concessão da patente.

Em comparação com a interpretação complementar, a interpretação independente e alternativa procura sanar a indeterminação em relação ao prazo total de patente introduzindo uma nova indeterminação, agora relativa à contagem do prazo de patente. O problema central de inconstitucionalidade, i.e., o fator indeterminado que impossibilita aos agentes econômicos informarem suas decisões econômicas e a consequente violação do art. 170 da Constituição do Brasil, persistem. O jogo retórico nada mais faz do que trocar seis por meia dúzia.

Em síntese, a interpretação independente e alternativa proposta em defesa da constitucionalidade do parágrafo único do art. 40, LPI, não apenas merece críticas severas por estar acoplada a violações do acordo TRIPs, mas, ainda, por nada mais produzir do que efeitos cosméticos em relação àquela de cunho complementar, não sendo capaz, neste passo, de superar a argumentação que sustenta a inconstitucionalidade arguida.


[1] (WT/DS170/R, 2000): “A Câmara de Apelação manteve a decisão proferida pelo Painel de que a Lei de Patentes do Canadá em questão era inconsistente com o art. 33 [TRIPS], uma vez que o termo de proteção da patente na Seção 45 da antiga Lei de patentes (i.e., data de concessão da patente somado de 17 anos) não atendeu ao requisito de “20 anos a partir da data do depósito” do art. 33. A Câmara de Apelação considerou o texto do Art. 33 inequívoco ao definir “data de depósito somado de  20 anos” como a primeira data a partir da qual o prazo de proteção de uma patente poderia terminar, e este prazo de 20 anos deve ser “um direito prontamente discernível e específico, e deve ser claramente reconhecido como tal pelo requerente da patente quando um pedido de patente é depositado ” (tradução livre)


Karin Grau-Kuntz é doutora e mestre em Direito ela Ludwig-Maximilians-Universität, München.


Este artigo foi publicado pela primeira vez no periódico Migalhas.


ISSN 2509-5629

Comments are closed.