por Karin Grau-Kuntz
Em 23 de maio de 2017 o Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Tribunal de Recurso de Arnhem‑Leeuwarden, Países Baixos) apresentou ao Tribunal de Justiça da União Européia um pedido de decisão prejudicial versando sobre a interpretação dos artigos 2.o a 5.o da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação.
O pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que envolveu duas empresas produtoras de alimentos, Levola Hengelo BV e Smilde Foods BV e que versou sobre pretensa violação por parte da Smilde Foods (Ré) do direito de autor da Levola Hengelo (Autora) sobre o sabor de um queijo produzido com leite frescos e plantas aromáticas, designado “Heksenkaas” ou “Heks’nkaas”. A Ré, a seu turno, é a fabricante do produto denominado Witte Wievenkaas.
A questão principal oferecida pelo Tribunal de Recurso de Arnhem‑Leeuwarden para decisão do Tribunal Europeu tocou, assim, a possibilidade (ou a não possibilidade) do sabor de um produto alimentício poder ser considerado como obra, i.e. como objeto protegido pelo direito de direito de autor.
A seguir os trechos relevantes do Acórdão, que culminou com a não consideração do sabor do Heksenkaas como obra de direito de autor:
55. Além disso, considero, em conformidade com as observações do Governo francês e da Comissão, que embora o processo de elaboração de um sabor alimentar ou de um perfume exija um trabalho e constitua o resultado de um know‑how, estes constituem objetos cuja proteção só poderia ser assegurada pelo direito de autor se fossem originais (27). A proteção conferida a título do direito de autor alarga‑se às expressões originais e não às ideias, aos procedimentos, aos métodos de funcionamento ou aos conceitos matemáticos, enquanto tais (28). Considero que, embora a forma nos termos da qual uma receita é expressa (a expressão) possa ser protegida pelo direito de autor se a expressão for original, o direito de autor não protege a receita enquanto tal (a ideia). Esta distinção é denominada em inglês “idea/expression dichotomy”.
56. Acresce que estas expressões originais devem ser identificáveis com suficiente precisão e objetividade. Foi assim que, no Acórdão de 12 de dezembro de 2002, Sieckmann (C‑273/00, EU:C:2002:748, n.o 55), que diz respeito à questão de saber se um sinal, no caso concreto um cheiro, que não é, em si mesmo, suscetível de ser visualmente percetível, pode constituir uma marca, o Tribunal de Justiça declarou que era possível “desde que possa ser objeto de representação gráfica, nomeadamente através de figuras, de linhas ou de carateres, que seja clara, precisa, completa por si própria, facilmente acessível, inteligível, duradoura e objetiva” (29).
57. Ora, afigura–se que no estado atual da técnica, a identificação precisa e objetiva de um sabor ou de um cheiro é atualmente impossível. A este respeito, o Governo italiano salienta que ´não obstante os esforços científicos desenvolvidos até à data para definir inequivocamente as propriedades organoléticas dos produtos alimentares, no estado atual das coisas, o ´sabor` é essencialmente um elemento qualitativo, ligado, em primeiro lugar, ao caráter subjetivo da experiência gustativa. As propriedades organoléticas dos alimentos destinam–se, com efeito, a serem percecionadas e avaliadas pelos órgãos sensoriais, principalmente o palato e o olfato, mas igualmente o tato, com base na experiência subjetiva e nas impressões suscitadas pelo alimento sobre os referidos órgãos sensoriais. Não existe ainda uma caracterização objetiva de tais experiências`(30). Não excluo que, no futuro, as técnicas para a identificação precisa e objetiva de um sabor ou de um cheiro possam evoluir, o que poderia conduzir o legislador a intervir e a protegê‑los a título do direito de autor ou de outros meios.
58. Na minha opinião, a possibilidade de confiar a identificação de um sabor a um juiz ou a um perito por aquele designado, como a Levola sugere nas suas observações escritas, nada retira ao facto de que esta identificação (31) continuaria, pela sua própria natureza, a ser um exercício subjetivo (32). Ora, a possibilidade de identificar, com suficiente precisão e objetividade, uma obra e, por conseguinte, o âmbito da sua proteção a título do direito de autor é imperativa para respeitar o princípio da segurança jurídica no interesse do titular de direito de autor e, em especial, dos terceiros que podem ficar sujeitos a ações judiciais, nomeadamente a ações penais ou de contrafação (33), por violação do direito de autor.
59. Que os produtos alimentares sejam potencialmente instáveis não é em si mesmo convincente. Com efeito, importa sublinhar que, para além do facto de a Diretiva 2001/29 não prever nenhuma obrigação de fixar uma obra (34), não é o suporte em que ou no qual uma obra é fixada que é objeto do direito de autor, mas a obra em si mesma.
60. No entanto, o facto de os sabores serem, eles próprios, efémeros, voláteis e instáveis milita, na minha opinião, contra a sua identificação precisa e objetiva e, por conseguinte, a sua qualificação como obras para efeitos do direito de autor.
61. Por conseguinte, considero que o sabor de um produto alimentar não constitui uma ´obra` na aceção da Diretiva 2001/29. Daqui resulta que um sabor não pode beneficiar do direito de reprodução (35), do direito de comunicação de obras ao público e do direito de colocar à disposição do público outros objetos protegidos (36), e do direito de distribuição (37), na acessão da Diretiva 2001/29, os quais visam apenas às obras. Além disso, há que salientar que as exceções e limitações previstas no artigo 5.o da Diretiva 2001/29 visam apenas às obras protegidas por estes direitos. [grifos adicionados] (veja aqui o texto completo do Acórdão)
A leitura dos trechos do Acórdão suscita um aforismo da lingua alemã que, em tradução livre, diz o seguinte: na presença de tantas árvores a floresta passou desapercebida (den Wald vor lauter Bäumen nicht sehen).
De acordo com o Tribunal,o sabor não pode ser considerado obra na acepção do direito de autor, pois que, não sendo possível identificá-lo com suficiente precisão e objetividade, não há como determinar o âmbito de sua proteção a título do direito de autor o que, a seu turno, culmiraria em insegurança jurídica. Porém, considerando a possibilidade de evolução de técnicas para a identificação precisa e objetiva de um sabor, entendeu ser possível imaginar uma intervenção futura do legislador com o fim de protegê-lo a título do direito de autor ou de outros meios.
No raciocínio nota-se, por uma, a interferência de consideração vinculada ao direito de marcas, estranha ao direito de autor (as árvores do aforismo, que fazem difícil reconhecer a floresta), qual seja a possibilidade de representação gráfica como pressuposto para o registro de um sinal como marca e, por outra, no que tange o instituto jurídioco pertinente, a desconsideração do conceito de obra na acepção do direito de autor (a floresta do aforismo).
Em outros termos, o Tribunal Europeu deveria ter negado o pedido da autora não pela impossibilidade de identificar o sabor do Heksenkaas com precisão e objetividade, mas antes porque é resultado de esforços técnicos e o direito de autor não protege este tipo de criação (técnica).
Em miúdos, o pedido da Autora, que expressa o desejo evidente de impedir a concorrência no mercado relevante dos produtos da Ré, vem calcado na noção de que, tendo envolvido certo grau de habilidade e criatividade, o sabor do Heksenkaas, isto é o resultado do esforço do sujeito que desenvolveu a receita do queijo, mereceria proteção pelo direito de autor.
Ocorre, de plano, que nem todos os resultados de esforços que envolvem habilidade e criatividade merecem proteção jurídica, mas só aqueles que logram satisfazer os requisitos legais de proteção, no caso do Direito de Autor a satisfação do pressuposto da originalidade (sobre a originalidade veja aqui ) e, no caso do Direito de Patentes, satisfação dos pressupostos da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Ainda, no pedido da Autora a expressão do quão difícil é distinguir as criações técnicas e as chamadas “criações do espírito” ( vide o Art.7º da Lei Nº 9.610, de 10 de fevereiro de 1998 ).
No que tange esta distinção e ignorando as possíveis variações na qualidade dos ingredientes, note o leitor que o sabor da mistura de 10 gramas de açúcar com 10 ml de suco de limão é sempre o mesmo, pois que consequência de reações químicas. Ao contrário, o resultado de duas pinturas de uma mesma paisagem realizadas com tinta da mesma qualidade e cor será, com imensa probabilidade, diverso.
A razão da diferença do resultado das pinturas reporta ao “espírito” do pintor, isto é, à forma como percebe e exprime, através de seus sentidos e psique, o elemento real que lhe serviu de modelo. As paisagens plasmadas nas telas são assim mais do que o elemento real que lhes serviu de modelo; são novas paisagens, únicas, pois que intermediadas pelos filtros das individualidades dos pintores.
Nessa linha a explicação de SILVEIRA:
“Uma obra é protegida pelo direito de autor quando constitui mais que uma parte do mundo exterior, quando configura uma imagem que é independente da realidade e que tem seu próprio valor junto ao mundo real. A obra de arte é a objetivação de uma personalidade criadora e possui valor em si mesma.” (Silveira, Newton. Normas técnicas da ABNT não são objeto de direitos exclusivos, ip-iurisdictio 8 de outubro de 2018, clique aqui para acessar o artigo)
Na contramão das pinturas, o sabor da mistura do limão com o açúcar ou do sabor do Heksenkaas não é produto da forma como o cozinheiro percebe e exprime a realidade dos ingredientes. Pelo contrário, trata-se, aqui, de um efeito químico, de modo que, faltando o elemento do “espírito”, não se há de falar em obra na acepção do direito de autor.
(Para os leitores interessados em sabores, aqui uma receita caseira – em ingles – do Heksenkaas)
Karin Grau-Kuntz é doutora e mestre em Direito pela Ludwig-Maximillians-Universität (LMU), Munique, Alemanha.
ISSN 2509-5692
